Dictamen de la Cátedra respecto al proyecto de reforma del Código de Faltas

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR

DEPARTAMENTO DE DERECHO

CATEDRA DE DERECHO PROCESAL PENAL

DICTAMEN RESPECTO AL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO DE FALTA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

La Catedra de Derecho Procesal Penal del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur, a traves de los estudios y aportes realizados al efecto por los profesores y docentes Jose Luis Ares, Graciela Cortazar, Sebastian Foglia y Gabriel Giuliani entiende oportuno acercar el presente dictamen, de índole general y particular sobre el mismo ademas de una opinión de merito sobre la oportunidad y conveniencia de su aprobación y una propuesta especifica respecto al tipo de legislación que considera debe dictarse para regular la materia

I.- El Proyecto y su normativa:

En términos globales, el Proyecto no se aleja de la matriz del decreto-ley 8031 que respondia a una lógica de la prevención basada en conceptos de estereotipos predelictuales de corte peligrosista que entendían ciertas acciones y/o situaciones como “reveladoras de una tendencia o camino al delito” sobre las cuales se entendía necesario intervenir en aras de preservar el orden y contribuir al control del espacio social, contribuyendo además con ello a “desalentar” el desorden, el descontrol y las actitudes diferentes o “contrarias a las normas sociales”, lo que se concebía como un freno a mayores avances hacia, directamente, la realización de normas penales. A pesar del tiempo transcurrido y las diferencias histórico, culturales y las necesidades de esta época, el Proyecto reproduce esa lógica, si bien resultan positivas la supresion de algunas figuras de mero peligro abstracto existentes en el decreto-ley 8031 y la inclusión de la dependencia de instancia privada para habilitar el ejercicio de la acción lo que se exhibe como una limitante del poder punitivo contravencional

Una primera mirada general del Proyecto de Codigo no puede ser sino negativa dado que una ley de la democracia debiera exhibir en su eje los parámetros propios de ella, ( defensa a ultranza de la libertad individual, de la diversidad y no punición sin lesividad o riesgo)

La evolución y dinamica de la sociedad de hoy y los parámetros valorativos tornan a las normas proyectadas (plagadas de conceptos fuertemente discriminatorios, sectarios y prejuiciosos ) intolerables al sentir democrático, y resultan desadaptadas a los fines que debiera en todo caso cumplir, un cuerpo normativo que regule el orden y la pacifica convivencia dentro de los limites posibles de la legislación provincial

.Y por ultimo resulta asimismo ineficaz pues ni siquiera puede ofrecer serias posibilidades de eficiencia pues bien lejos esta de exhibir utilidad alguna para disminuir los niveles de inseguridad o minimizar los riesgos de violencia urbana como se pretende en apariencia conforme surge de la exposición de motivos.

Yendo al estudio concreto de las normas, desde los conceptos generales que incluye resulta inicialmente auspiciosa la adscripcion tacita del legislador a la tesis que expresa que la única diferencia entre delito y contravención es que ésta presentaría formalmente una menor carga cuantitativa de injusto penal. Asi se advierte que el proyecto exhibe, favorablemente, una estructura interna que abandona en forma definitiva toda pretensión de naturaleza administrativa de las contravenciones, lo cual conceptualmente exigirá algunas limitaciones y caracteres que el Proyecto no cumple quedando entonces en mera invocacion todo el conjunto de conceptos de la teoria del delito y del sistema procesal de garantias que no se ve reflejado en sus normas

De esta admisión de la naturaleza penal del derecho contravencional surge la referencia a institutos de la teoría del delito: dolo/culpa; acción/omisión; participación; causales de atipicidad, de justificación, error (arts. 3, 6 entre otros)., que, como se dijo, debieran implicar la utilización de herramientas conceptuales limitadoras del poder punitivo que en algún caso se mantienen y en otros se abandonan.

En referencia a los conceptos generales del Proyecto se observan, como se adelantara, algunas regulaciones que comportan un acierto:

· Acción dependiente de instancia privada: Es positivo que se prevean infracciones en las que el Estado no pueda accionar sin previa denuncia del agraviado, lo cual se encuentra previsto en cada figura, aunque más infracciones deberían tener este carácter, en especial las que afectan a la seguridad de las personas y al patrimonio. No parece coherente que resulte de instancia privada el golpear o maltratar a otro sin causarle lesión (art. 37) y no lo sea el provocar o incitar a pelear (art. 34).

· Principio de alternatividad : Es adecuado contemplarlo expresamente, al señalar que la acción penal desplaza a la acción contravencional (art. 12), si bien resulta una obviedad, a fin de no afectar el principio constitucional ne bis in idem, dada la naturaleza de derecho penal especial de la materia contravencional.

· Los trabajos de utilidad publica incluidos en el catalogo de sanciones (art. 19), por implicar una apertura a soluciones alternativas a la pena como modo de dirimir los conflictos de orden contravencional y colaborar con la resocialización.

Contrariamente a lo dicho, se advierten normatizaciones de orden general muy negativas, a saber:

· Interrupcion de la acción y la pena contravencional: Es errado el uso del difuso instituto de la “Secuela del juicio” como causal de interrupción de la acción y la pena (art. 33), oscura expresión que por los enormes problemas de interpretación que generó en punto a qué actos constituyen tal secuela y en qué etapas, fue eliminada del art. 67 del Código Penal (Ley 25.990) sustituyéndola por una concreta enumeración de actos procesales. La correcta legislación de la interrupción prescriptiva debió, sin mas indicar que la prescripción se interrumpe por la comisión de una nueva falta (condena firme), por el primer llamado al imputado a prestar declaración y por la sentencia condenatoria, aun sin firmeza

· Imputabilidad: merece reparo en cuanto a la inimputabilidad la exclusión de la causal de ausencia de acto o de inimputabilidad en el proyectado artículo 6, prevista en cambio en la primera parte del art. 34 CP cuando sí ese artículo admite los supuestos de atipicidad; de error; ignorancia; causas de justificación. Consecuentemente, se trata de una excepción diferenciadora “contra homine” prohibida por el plexo constitucional y supra constitucional vigentes.

· Reincidencia: el Proyecto adopta la denominada “reincidencia ficta”, abandonada en la legislación argentina desde 1984, lo cual aparece como criticable. Es recomendable establecer, como sucede con igual regla prevista en el C.P, que sólo estén alcanzados por la reincidencia –“real” o “verdadera”- únicamente, aquellos actos que posibiliten la imposición de pena de arresto y queden exceptuados los que no la contemplen.

· La ausencia de pena en los tipos contravencionales: El proyectista ha optado por el listado de penas en forma general, desplazando su mención, ya como sanción fija, ya con minimos y máximos, de los tipos contravencionales. Este sistema de regulación punitiva otorga un amplísimo margen de discrecionalidad en el proceso de determinacion punitiva, quizá impropio para la particular materia contravencional que atrapa conductas meramente riesgosas, lo cual hace desaconsejable optar por sistemas de fijacion de pena como el elegido, que por ejemplo, introducen dudas respecto a los aspectos que se tendrán en cuenta para la fijacion de pena en el caso concreto, la que debe estar sujeta a la medida de la estricta culpabilidad, que en tipos contravencionales resulta dificil de determinar.

B) La critica en general a algunos tipos contravencionales:

En líneas generales se observa la pervivencia del actual del dec. ley 8031/73 y, su impronta y objetivos, los que se denotan a la simple lectura y que apuntan al control de los sectores improductivos de la sociedad, aquellos catalogados como viciosos, en decadencia moral, peligrosos, indeseables, etc. de aquel momento y que hoy son los excluidos del sistema económico.

Este tipo de legislación se encuentra en franca violación al art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto se atenta contra el principio de legalidad en su expresión “nullum crimen sine conducta”, toda vez que lo incriminado son situaciones de vida y no un "hecho" en los términos que demanda esa norma constitucional y también la focalización de la punición en grupos específicos de la población significa una manifiesta contradicción con la garantía constitucional de la igualdad (art. 16 de la C.N.; art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Merecen objeciones las tipificaciones de conductas autorreferenciales como la prostitucion o la ebriedad por resultar contrarias a la garantía del principio de reserva ( art. 19CN) . La habilitación del legislador contravencional para regular y limitar la molestia o alteración del exigible ámbito de tranquilidad de terceros, no legitima por ello la penalización contravencional de la prostitución, cuyo ejercicio puede reglamentarse en el modo de realización libre por personas adultas. Los tipos contravencionales que seleccionan estas conductas ( ebriedad y prostitución) resultan sumamente difusos en cuanto a la descripción de cuales manifestaciones resultan atentatorias del orden y el decoro comunitario por lo que terminan penalizando meras conductas privadas sin riesgo o lesión.

Resultan criticables las normas de los artículos 65 y 67 (obstaculización a la circulación de vehículos y personas) toda vez que habilitan la represión de la protesta social, supuestos que deberían quedar marginados de regulación punitiva, como consecuencia una ponderación entre la tensión existente entre los derechos en conflicto: el derecho a circular libremente y el derecho a expresar públicamente las ideas y protestar. Por fuera de esto, la acción debiera ser de instancia privada para permitir la punición restringida a la verificación de alteracion, puesta en peligro o daño

El artículo 72 contiene una norma tradicional del régimen contravencional: Será sancionado el que no observe una disposición legalmente tomada por la autoridad competente, si el hecho no constituyere una infracción más grave. Evidentemente, el tipo contravencional en cuestión reúne en su estructura tanto las características de un tipo penal abierto (amplio, ambiguo, imposible de delimitar) como en blanco (ello en la medida que remite a otras disposiciones legales para integrarlo).La figura planteada en estos términos no resiste el test de constitucionalidad, ya que resulta imposible conocer cuál es la conducta reprimida, y ademas, abre las puertas a la transgresión de la división republicana de poderes, ya que existe la posibilidad que una resolución administrativa sea la que integre al tipo contravencional. La norma tiene una textura tan abierta que admitiría que el código cuente con esta única disposición (prescindiendo de todo el resto), y que luego el poder administrador la integre con sucesivas resoluciones, dictadas de acuerdo a su conveniencia.

C) El procedimiento contravencional proyectado

El procedimiento del proyecto reproduce los caracteres de los procesos inquisitivos, previendo la competencia de los Jueces Correcionales o de Paz para instruir y dictar sentencia, al igual que en el sistema actual del decreto 8031/73.

Lo ideal para cumplir con el paradigma constitucional que consagra un sistema acusatorio y a fin de que resulte acorde también a los lineamientos del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria, es que la instrucción se encuentre a cargo de los Agentes Fiscales., respetuoso del acusatorio. La ausencia de un órgano encargado de la acusación, por cierto disminuye el ejercicio de defensa que por otro lado no aparece de intervención necesaria, todo lo cual aleja el proceso diseñado de los ejes del debido proceso que debieron respetarse.

Debiera haberse aprovechado la oportunidad reformadora para cumplir con la previsión de la Provincia de Buenos Aires en su articulo 172 ultimo párrafo, creando un fuero especial de faltas con esquema acusatorio que respete el diseño constitucional y que prevea órganos jurisdiccionales y un Ministerio Publico especializado y exclusivo.

Aun manteniendo el sistema de Juez Instructor, pudiera haberse avanzado al menos en la preservación de la imparcialidad del juzgador, con el fin de no alterar principios básicos del debido proceso. Asi, hubiese sido posible regular la alternatividad entre el Juez Correccional o de Paz que Instruye y el que Juzga la falta, al estilo de la resolución que para los procesos correccionales federales se adoptara desde la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Llerena” del 17/05/05.

Es que -como sostuviera la Corte Interamericana de Derechos Humanos- la imparcialidad es una garantía fundamental del debido proceso (caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sent. del 2/07/04), y como indica la regla 4ta., 2 de las Reglas de Mallorca invocadas por la Corte Nacional no puede formar parte del órgano de juzgamiento quien haya intervenido en otra función o en otra instancia en la misma causa (CSJN, “Nicolini” del 28/03/06; “Lamas” del 8/04/08; CNCP, Sala III, “Fole Cavallo”, 7/07/05).

Una disposición como la sugerida estaría además en consonancia con lo decidido por el legislador provincial en la Ley 13.812 que reformara el Código Procesal Penal, en el sentido que no pueden intervenir en la revisión de un fallo definitivo correccional los jueces de Cámara que hayan emitido opinión en una decisión de mérito en el mismo caso (art. 440 del CPP).

En cuanto a los sujetos legitimados procesalmente para actuar ,si bien aparece correcto reconocerle legitimación a la persona afectada para actuar como particular damnificado en el proceso contravencional en sintonía con lo previsto en el Código Procesal Penal, no se considera así que el Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia y los Municipios tengan legitimación para actuar como parte con el objeto de impulsar la acción contravencional en cualquier etapa del proceso (art. 105). Ello pues no se señala de qué manera impulsarían la acción, tarea que debería estar a cargo del Agente Fiscal (art. 120 CN), y en atención a que la policía (que depende del citado ministerio) resulta auxiliar de la justicia, agencia que tiene a cargo la instrucción en un proceso de sesgo inquisitivo. Si bien sería previsible que ocurra en pocos procesos, resultaría muy confuso y engorroso que intervengan en una misma causa el Agente Fiscal (según lo previsto en el art. 103), el particular damnificado, el Ministerio de Justicia y Seguridad y el Municipio.

Menos censurable resulta que el Ministerio y el Municipio puedan interponer recursos conforme lo prevé el último párrafo del art. 105, aunque aparece como sobreabundante, dado que el Agente Fiscal también posee tal facultad impugnativa (art. 103) y por mandato constitucional es quien debe velar por la defensa de los intereses generales de la sociedad.

En relación a las garantías del contraventor imputado, resulta plausible que su declaración sea tomada por el juez como lo exigen normas de jerarquía constitucional (arts. 75 inc. 22 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Genie Lacayo”, sent. del 29/01/97), y no que ese primer acto de defensa material se encuentre a cargo de la autoridad policial como lo establece el Código de Faltas vigente, por más que una corriente jurisprudencial haya remediado el dislate, disponiendo por aplicación de aquella normativa supranacional la declaración en sede judicial.

Merece critica la regulación de la facultad de aprehensión policial ya que no se especifica cuanto debe durar la privación de libertad dispuesta por la autoridad policial, por más que se señale que el imputado deberá ser conducido inmediatamente a la dependencia para iniciar el sumario y tomarle las impresiones digitales. Esta falta de regulación especifica del tiempo admisible de duración puede resultar un ámbito de peligrosa discrecionalidad policial.

La detención preventiva será dispuesta por el juez y no podrá durar más de doce horas (arts. 114 y 116). Se estima una duración excesiva para cumplir con los trámites de rigor, pues dado que la policía no le toma declaración al encausado se reducen a obtener las impresiones digitales y emplazarlo

En otro aspecto de la regulación de la detención preventiva, se entiende que se ha incurrido en un error -en el citado art. 116- al disponer que la detención preventiva puede durar más de doce horas cuando se tratare de faltas reprimidas con arresto, supuesto en el cual se podrá mantener detenido al imputado “siempre que la gravedad del hecho y las demás circunstancias que lo rodeen lo ameriten, o pudiere presumir fundadamente que su libertad implique la existencia de peligro de fuga y/o entorpecimiento del proceso”. Ello por cuanto las distintas figuras contravencionales no prevén una sanción específica sino que invariablemente cada tipo comienza con la frase “Será sancionado el que…”, teniendo en consecuencia el juez un amplio menú para individualizar la sanción que corresponda de acuerdo al caso y al autor, entre la más leve (obligaciones de conducta) hasta la más grave (arresto), conforme surge del juego armónico de los arts. 19, 29 y 30. En consecuencia, no existe la categoría “faltas reprimidas con arresto”, pues cualquiera o ninguna podría serlo

Por lo demás, la referencia a la gravedad del hecho como causal para mantener al imputado detenido preventivamente, por más que esté previsto en el art. 21 de la Constitución Provincial como pauta para fijar la fianza, la Corte Nacional ha considerado en pugna con la Constitución Nacional la norma que priva del derecho a la excarcelación por la sola gravedad del delito (“Nápoli, Erika Elizabeth” del 22/12/98). Lo mismo señala la jurisprudencia supranacional.

A mayor abundamiento, la pauta de “gravedad del hecho” aparece como inconveniente dado que el régimen contravencional prevé infracciones leves (Jiménez de Asúa las llamó “delitos veniales”) en comparación con los delitos contenidos en la ley de fondo en materia penal.

En cuanto al plazo para dictar sentencia se fija en diez días a contar desde la declaración del imputado; y que en caso de que éste se encontrare detenido, vencido los diez días podrá por sí o por un tercero interponer recurso por denegación o retardo de justicia ante la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal (art. 134).

Se considera más justo y apropiado que en esos casos, que ciertamente deberían ser excepcionales, el imputado (presunto inocente) sea puesto en libertad sin más trámite por el juez a cuya disposición se encuentre, quien no ha dictado su fallo en el plazo referido, por lo que no parece razonable que el causante deba efectuar trámites ante la alzada para recuperar su libertad o conseguir que se dicte sentencia.

En conclusión, esta reforma, pese a su extensión, lejos de modificar los aspectos más criticables de la vetusta ley 8031, profundiza algunos de ellos, y de hecho, al no abordarlos, ratifica implícitamente un sistema diseñado en 1973, en inaceptable contradicción con los pricipios constitucionales y las convenciones internacionales arriba mentados, confrontando a su vez con el procedimiento acusatorio previsto en la normativa procesal penal vigente, con la que debiera cuanto menos armonizar.

Insistimos en que debe cumplirse con la pauta programática contenida en el art. 172 último párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, creando un fuero especial de faltas con esquema acusatorio que respete el diseño constitucional y que prevea órganos jurisdiccionales y un Ministerio Publico especializado y exclusivo.

Bahia Blanca, octubre de 2010